案情简介

2009年5月26日，幸运公司注册成立，经营范围包括汽轮机及其辅助设备、备品、配件设计、生产批发零售本公司产品，中小型发电设备成套销售；技术服务；进出口贸易。公司股东快乐公司、幸福公司、成功公司、夏某某、陈某某、齐某某，程某某任公司法定代表人、董事长莫某某、夏某某、齐某某、张某任公司董事，夏某某被聘用为公司总经理。2011年7月8日，幸运公司召开第二届第一次股东会议，决议变更周某某为公司法定代表人、董事长，莫某某为副董事长、总经理，公司监事会成员为夏某某、洪某、蔡某某，董事会成员为周某某、莫某某、李某某、张某、齐某某。2011年10月9日，幸运公司聘任张某兼任总装试车车间代主任。2012年2月1日，解聘张某兼任总装车间代主任职务。2012年6月7日，幸运公司成立销售部，聘任张某为部长（兼）。幸运公司《公司章程》第三十四条规定，公司高级管理人员（即经营层）包括：总经理1人，副总经理若干人、总工程师1人、财务负责人1人。第三十六条规定，董事及公司经营层人员不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。董事及公司经营层人员除《公司章程》规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。董事及公司经营层人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者《公司章程》的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任。 2009年5月12日，进步公司注册成立，经营范围包括批发零售，机电设备（除专控），仪器仪表，工程成套设备，机械设备，其他无须报经审批的一切合法项目。刘某任公司法定代表人，股东刘某、莫某某、张某和吕某出资额分别为20万、10万、10万、10万，持股比例分别为40%、20%、20%、20%。2009年11月25日，进步公司召开股东会，法定代表人变更为吕某，股权变更后莫某某、张某、吕某、王某某出资额分别为200000元、100000元、100000元、100000元，持股比例分别为40%、20%、20%、20%。2016年9月23日，进步公司召开的股东会决议清算组正式成立，负责人为吕某，成员为吕某、张某、莫某某，并于当日提交清算组备案申请。2016年11月18日，进步公司出具公司清算报告，各项税收、职工工资已结清；债权债务已清理完结；截至2016年11月18日止，共有总资产40000元，总负债0元，净资产40000元；偿还债务后剩余的净资产按股东出资比例分配。同日，进步公司召开股东会，决议公司清算组出具的清算报告已经经公司股东会审议确认，报告不含虚假内容，如有虚假，全体股东愿意承担一切法律责任。进步公司于2016年11月18日注销。 2010年至2015年5月期间，幸运公司与进步公司共签订采购合同近2100份，总额约为250000000元。 2015年6月30日，幸运公司专项调查工作组作出了《幸运公司向进步公司采购业务核查报告》，记载“关联方情况，据了解1.进步公司法人被幸运公司聘任为技术顾问；2.幸运公司个别股东又在进步公司担任股东。采购模式，据了解进步公司不具备协作和加工能力，实质上为贸易公司，幸运公司转给进步公司所有采购件，进步公司全部转包外部协作单位完成。采购量情况，2010年至2015年，幸运公司全部采购量369391852元，幸运公司从进步公司采购量242953426元，占其总采购量的66%。除2010、2015年外，从进步公司每年平均采购量在50000000元到60000000元。采购量在10000000元以上的采购件包括冷凝器、汽缸、转子总成、隔板、阀、叶片、主轴，其采购总量占比超过80%。采购价格核查，价格核查采取现有合同价格与市场化询价的方法。因汽轮机零部件大多为铸锻件和结构件，无法查阅到汽轮机零部件图纸资料，目前只能从其采购合同中获取部分零部件材质、重量、单价、总价等信息，目前具备价格对比的仅汽缸类（采购量占比18.34%）。初步估算，气缸毛坯类估算，一是幸运公司汽缸类采购价格均高于市场初步询价，二是幸运公司在2012年汽缸类采购价格上涨（调价原因待查）。2010-2015年5月幸运公司从钱塘采购汽缸类铸件毛坯18200000元。其采购价格高出市场初步询价估算成本增加2880000元，2012年不详原因涨价估算2012-2013年采购成本增加790000元，合计3670000元。主轴类毛坯，根据太重的询价主轴毛坯报价13.5元/kg，幸运公司2014-2015年5月主轴毛坯采购价为24元/kg，高出太重报价78%。按照2014-2015年5月主轴毛坯采购量3150000元估算，采购价格高出1380000元。如果按照2010-2015年5月全部主轴毛坯采购量11890000元估算，采购价格要高出5210000元。以上两类估算采购成本增加合计8880000元，占两类总采购量30090000元的30%。以上仅评估了幸运公司从钱塘采购汽缸、主轴毛坯对比及估算成本增加影响额，且汽缸主轴毛坯采购量（30090000元）占从钱塘采购量（242950000元）12%。要全面分析所有各类物资的价格情况，仍需进一步核实”。 2017年4月5日，幸运公司监事会作出了《幸运公司部分高管进行关联交易损害公司利益的调查报告》，记载“2015年6月-2015年8月期间，监事会对幸运公司财务进行专项检查，对董事、高级管理人员履行职务的行为进行监督调查。监事会经检查、调查发现的问题如下：一、事实调查（一）涉嫌关联交易问题。幸运公司向进步公司采购的合同量占总采购量的60%以上，并且采购的是汽缸、冷凝器等汽轮机主要大型部件，其采购价格对产品成本影响较大。因此，本次重点检查幸运公司与进步公司的贸易往来。监事会通过与莫某某、张某访谈；调阅工商信息；查阅合同、采购发票、付款凭证等资料，发现以下问题：1.莫某某、张某是进步公司的主要股东和实际控制人。2.幸运公司与进步公司交易金额大。经财务统计核算，幸运公司自2009年-2015年6月30日累计向进步公司采购入库报销256890000元，占总采购量的61.4%；累计付款251520000元，占采购付款的57.2%；应付账款余额5370000元。3.与进步公司交易价格公允性。关联交易价格核查采取幸运公司现有合同价格与市场询价的方法。（1）冷凝器，汽轮机冷凝器的采购价格比其他公司平均价格高12.27%，按照汽轮机累计采购量48368900元计算，采购价格高出5935500元。（2）油站，汽轮机油站的采购价格比其他公司平均报价高16.76%，按照汽轮机累计采购量4557300元计算，采购价格高出733900元。（3）汽缸，按照图纸及与进步公司在同一地区的其他公司前汽缸的粗加工价格18元/kg，幸运公司价格高了5.55%，按照采购量48960000元计算，采购价格高出2717300元。二、违法违纪行为初步认定。与进步公司的交易是关联交易，与进步公司交易未经公司内部及股东会审批，查阅幸运公司会议纪要和文档，幸运公司自成立至今的历届董事会和股东大会均无此交易议案和决议。经访谈了解，莫某某、张某与进步公司的关联关系未向幸运公司披露、审批或报批。其行为违反了《公司章程》第三十六条‘董事及经营管理层除公司章程或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易’。三、前期已经采取的措施。鉴于莫某某、张某利用职务便利，采用关联交易，获取巨额利益。严重违反《中华人民共和国公司法》规定和《公司章程》约定，不能再担任领导职务。已于2015年期间撤销莫某某幸运公司董事、副董事长、总工程师职务；解聘张某幸运公司销售顾问。” 根据进步公司提供的资产负债表显示，2009年未分配利润-80769.49元，2010年未分配利润625537.83元，2011年未分配利润1093126.34元，2012年未分配利润1173849.9元，2013年未分配利润531996.64元，2014年未分配利润595143.55元，2015年未分配利润3639969.64元，合计利润7578851.41元。幸运公司利润表显示，2011年净利润8410066.67元，2012年净利润10820922.03元，2013年净利润914006.04元，2014年净利润13183500元，2015年净利润1916700元。 庭审中，幸运公司提交了幸运公司内部人员任免文件及审批单，用以证明莫某某在任职期间享有文件最高审批权。莫某某则辩称其行使最高审批权是公司股东会决议的。幸运公司还提交了2015年5月至10月，幸运公司自行采购合同明细表及与前期采购合同价格对比明细，用以证明莫某某、张某关联交易导致幸运公司配件采购价格虚高。此外，由于进步公司已经注销，幸运公司撤回了对进步公司的起诉。 庭审中，莫某某、张某提交了进步公司法定代表人刘某、友人公司出具的《情况说明》，用以证明进步公司成立的原因是为了避开杭汽公司、中能公司对外协厂家的限制，通过进步公司间接为幸运公司供货，并且实地考察外协厂家认可友人公司的报价。莫某某、张某是在刘某的要求下入股进步公司，主观上不是为了损害幸运公司的利益，相反是为了幸运公司能够采购到质优价廉配件。幸运公司对上述证据不予认可。 庭审中，莫某某陈述其入股进步公司时，其给幸运公司筹备组说过，但是无书面证据。进步公司与幸运公司交易时未通过股东会决议。进步公司的存在是为了给幸运公司做配套。进步公司除了和幸运公司有合同关系外，与其他公司无任何合同关系。 二审法院查明，一审判决根据进步公司资产负债表中未分配利润数额简单相加得出进步公司存续期间合计利润为7578851.41元的结论不符合会计准则，予以纠正。一审判决认定的其余事实清楚，证据充分，应依法予以确认。 再审法院对当事人有争议的事实补充查明如下： 1.友人公司出具《情况说明》，载明：2010年年初，快乐公司员工郭某某、鲁某某带着7006/7007两合机组的隔板图纸到友人公司里考察。两人考察的原因在于幸运公司认为靠谱公司配套的隔板价格太高。友人公司根据图纸提供了工艺及报价。靠谱公司两位员工和友人公司仔细沟通交流，认真探讨工艺及加工成本，认可了友人公司的工艺及报价，确实比靠谱公司低很多。友人公司为中能公司的合格供方。由于中能公司限制供方给其他汽轮机公司供货，为了规避风险，友人公司通过第三方公司进步公司给幸运公司加工配套。后来中能公司知道友人公司给幸运公司配套，取消了友人公司中能公司合格供方的资格。以上情况属实，特此说明。 2.进步公司法定代表人刘某出具《情况说明》，载明约2008年年底2009年年初，莫某某、张某与刘某一起聊起要去幸运，幸运老板邀请莫某某、张某帮助幸运一起合作建立一个以技术及总装为主的汽轮机厂，但需要利用杭汽公司及中能公司的外协厂家提供毛坯及必要的加工，但这些外协厂家不敢直接给幸运的汽轮机厂供货，因这些厂家与杭汽公司及中能公司有约定不得给杭汽公司及中能公司的竞争对手供货，否则杭汽公司及中能公司就有可能要取消这些外协厂家的外协资格。莫某某、张某想要刘某帮忙成立一个公司来做中间桥梁，以规避杭汽公司以及中能公司对外协议厂家供货的限制。刘某告诉莫某某、张某成立公司做可以，但莫某某、张某必须入股一起承担风险。因此进步公司就成立了。公司成立半年一直亏损，一直没钱赚，用投资钱，所以到2009年11月，刘某无法再干下去了，所以要求莫某某、张某把刘某股权按原价买走，刘某就不干了。以上是刘某成立公司及离开公司的过程。 3.2017年9月14日，幸运公司成立清算组，对幸运公司进行清算。

争议焦点

1、幸运公司与进步公司之间的交易是否构成关联交易的问题； 2、案涉关联交易是否损害幸运公司利益的问题； 3、幸运公司的损失数额的问题。

诉讼及判决

一、诉讼请求 （一）一审请求： 1、由莫某某、张某向幸运公司连带赔偿33310000元； 2、本案诉讼费由莫某某、张某共同承担。 （二）二审请求： 1、依法撤销一审判决，改判莫某某、张某向幸运公司赔偿损失7578854.41元； 2、本案的二审诉讼费用由莫某某、张某负担。 （三）再审请求： 1、撤销一审判决、二审判决； 2、将本案发回再审或直接改判支持幸运公司的上诉请求； 3、本案一、二审诉讼费用由莫某某、张某共同承担。 二、判决结果 （一）一审法院判决 驳回幸运公司的全部诉讼请求。       （二）二审法院判决 驳回上诉，维持原判。 （二）再审判决 1、撤销一审、二审判决； 2、莫某某、张某于本判决生效之日起十五日内向幸运公司赔偿损失7064480.35元； 3、驳回幸运公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费209850元，二审案件受理费64851.98元，共计274701.98元，均由莫某某、张某负担。

律师评析

一、幸运公司与进步公司之间的交易是否构成关联交易的问题： 本案中，莫某某、张某同时担任幸运公司董事、高级管理人员和进步公司的股东以及幸运公司与进步公司之间存在采购合同关系的事实，幸运公司与莫某某、张某均无异议。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅应为同受国家控股而具有关联关系。”本案中，2010年至2015年5月期间，莫某某、张某同时任职的幸运公司与进步公司之间签订了大量采购合同。鉴于莫某某、张某的双重身份和幸运公司和进步公司之间的交易行为，幸运公司和进步公司之间构成关联关系，其交易构成关联交易。 二、案涉关联交易是否损害幸运公司利益的问题： 1.莫某某、张某是否履行了披露义务。披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。根据幸运公司《公司章程》第三十六条关于“董事及公司经营层人员不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。董事及公司经营层人员除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。董事及公司经营层人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任”的规定，本案莫某某、张某作为董事及高级管理人员，未履行披露义务，违反了董事、高级管理人员的忠诚义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条关于“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”的规定，莫某某、张某的行为不仅违反幸运公司《公司章程》的约定，亦违反上述法律规定。 2.案涉关联交易价格是否符合市场公允价格。公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条关于“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”的精神，应当从交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。第一，莫某某、张某设立进步公司后，莫某某、张某利用关联交易关系和实际控制幸运公司经营管理的便利条件，主导幸运公司与进步公司签订若干采购合同。案涉诉讼双方均认可交易模式为进步公司在市场上采购加工定制产品后，转售给进步公司的唯一客户幸运公司。幸运公司提交第三组证据虽不能直接证明关联交易给幸运公司造成了损失，但证据3送货单够证明生产加工单位可直接向幸运公司发货，进一步证明能够从市场上直接采购到生产所需的零部件。在这种交易模式中，幸运公司本可以在市场上采购相关产品，而通过进步公司采购产品则增设不必要的环节和增加了采购成本，由进步公司享有增设环节的利益。第二，在取消与进步公司关联交易后，幸运公司亦通过市场直接采购的方式购买了相关产品，莫某某、张某未能对此作出合理解释。第三，莫某某、张某亦未能进一步提供证据证明其主张降低幸运公司采购成本的抗辩事实成立。综上，幸运公司关于莫某某、张某将本可以通过市场采购的方式购买相关产品转由向进步公司进行采购而增加购买成本，幸运公司所多付出的成本，损害了幸运公司权益的主张，有事实和法律依据。幸运公司关于案涉交易对价高于市场价且不具备公允性的上诉主张，本院予以采信。 3.莫某某、张某的行为与幸运公司损害结果的发生有因果关系。关联交易发生在莫某某、张某任职董事期间，莫某某于2011年7月8日任副董事长、总经理。《公司章程》中明确约定了总经理职责为主持生产经营工作，幸运公司亦提交了审批单等证据证明莫某某实际履行了总经理的职权。而张某作为董事，并兼任其它公司职务，参与并影响幸运公司的运营。在莫某某任总经理主持生产经营工作期间，关联交易额所占幸运公司采购总额的比例大幅上升，并在莫某某、张某被解除相应职务后，关联交易急速减少并消失。关联交易的发生及变化与莫某某、张某任职期间及职务变化存在同步性。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条关于“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，莫某某、张某共同实施的关联交易行为，损害了幸运公司利益。 三、幸运公司的损失数额的问题：一审法院查明进步公司存续期间合计利润为7578851.41元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，诉讼双方均未对“合计利润7578851.41元”的事实进行上诉。二审法院在未查明一审判决存在损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形下，对一审法院查明进步公司“合计利润7578851.41元”予以纠正不当。且幸运公司在一审中向法院提交申请书，申请调取进步公司2009年5月成立后至2016年11月注销前的全部采购合同、总账、明细账、年度会计报告、清算报告等证据。一审法院责令莫某某、张某一周内向法院提交清算报告、财务报告等证据，逾期承担法律责任。莫某某、张某回答“听清了”。但莫某某、张某仅提交了2010年到2015年的利润表等证据，并未完成提交完整的清算报告、财务报告等证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条关于“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，莫某某、张某作为进步公司合计控股60%的股东以及清算组成员，拒不提供进步公司财务报告等证据，未能提供足以反驳的证据。结合幸运公司提交的第四组证据，幸运公司认为因进步公司遭受损失数额为7064480.35元的主张，予以采信。故莫某某、张某应连带赔偿幸运公司损失共计7064480.35元。 此外，幸运公司向一审法院起诉请求为由莫某某、张某向幸运公司连带赔偿33310000元。幸运公司在上诉时明确请求莫某某、张某向幸运公司赔偿损失7578854.41元。在本案再审审理过程中，又明确莫某某、张某应赔偿损失7064480.35元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，幸运公司减少其诉讼请求，是处分自身诉讼权利的行为，故应以幸运公司最后请求的7064480.35元为准进行审理。 综上所述，幸运公司的再审请求成立。