案情简介

A公司于2013年1月16日登记成立，股东为赖ST、赖YS、何YQ，其中赖ST持股80%。B公司于2015年3月12日登记成立，股东为赖ST、陈FE，其中赖ST持股90%。

2018年3月12日，胡RW、张J、赖ST共同签署《公司股份合作协议书》，约定:三方共同投资设立公司，胡RW出资100万元、主要负责生产、占公司股份33%，张J出资80万元、主要负责采购，占公司股份34%，赖ST以个人能力加业务团队加人民币出资20万元、主要负责业务，占公司股份33%。

2018年3月21日，C公司登记成立，胡RW认缴出资170万，持股34%，任执行董事和法定代表人，张J认缴出资165万，持股33%，任经理，赖ST认缴出资165万，持股33%，任监事。C公司为赖ST制作的名片上印有职务“总经理”及印有赖ST的手机号码。

2018年11月，胡RW、张J发现赖ST业务团队有用B公司名义高价与客户签订合同及供货的情况，要求赖ST补差价给公司。赖ST同意。双方经对数得出销售额共404500元，赖ST需补差价17305元给C公司。后赖ST向C公司支付了该款。

2018年12月6日，胡RW、张J、赖ST签署《补充协议》，对生产部、采购部、市场部的职责作出说明，并明确各部门红线区，其中对赖ST负责的市场部的要求是:客户资料保密，不得通过炒单等方式损害公司利益，不得通过炒货、倒货、换货赚差价，或者将自己的客户转到自己亲人或其他对自己有利益的公司名下赚差价，发现一次，无论涉及金额大小，当事人以发生额的20倍赔偿给公司，当事人如是负责人，则扣除名下10%股份。

2019年3月，胡RW、张J发现赖ST仍有做私单的情况，并于3月30日找到赖ST了解情况。赖ST当日写下一份《保证书》，内容为:“本人赖ST因出私单从别的公司抄单金额累计达到100多万，被公司发现后，公司要求我本人从公司出货的货款45080元于4月1日前付清，否则就把我个人作出的一切不利于公司的丑事公布于社会……本人应当补偿公司损失并保证以后不再做对不起公司的一切事情，后期工作本人服从公司安排，并保证全力以赴配合后期工作”。写完后，赖ST报警，向公安机关陈述，其刚进办公室就被胡RW不断殴打，被询问是否私自出单，大概两个小时后，胡RW拿出一个保证书模板让其抄写，按手印，还用水果刀威胁，强迫其抄下保证书，才放其离开。

番禺区南村派出所民警就此向胡RW调查询问。胡RW表示，其发现赖ST搞私单100多万后非常生气，就在办公室用右手打了赖声涛头部两三下、面部一两下、手部一下，然后就坐下协商事情，协商好后就离开办公室，没有用工具殴打。

2019年3月31日，赖ST到番禺区南村派出所主动取消报案。2019年7月，C公司诉至一审法院，提出本案诉请。另查明，2019年，赖ST通过转让股权退出A公司和B公司，不再是两公司股东。

争议焦点

1、赖ST是否属于C公司高级管理人员；

2、赖ST是否存在同业竞争行为。

诉讼及判决

一、一审法院诉讼（C公司提起）

（一）C公司诉讼请求：

1、赖ST向C公司赔偿人民币1029951元；

2、赖ST负担本案诉讼费。

（二）一审法院判决:

1、赖ST于判决发生法律效力之日起五日内向C公司支付15万元；

2、驳回C公司的其他诉讼请求。

二、二审法院诉讼（赖ST提起）

（一）赖ST诉讼请求：

1、撤销一审判决；

2、判决赖声涛无须向C公司支付15万元；

3、本案一审、二审的诉讼费由沃开公司承担。

（二）二审法院判决:驳回上诉，维持原判。

律师评析

公司法第一百四十八条规定:董事、高级管理人员不得有下列行为:（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

本案中，C公司起诉的理由是赖ST违反了上述第（五）项的规定，即同业竞争和抢夺公司商业机会。赖ST承认其有同业经营行为，但认为其经营是沃开公司股东知情并默认的。赖ST承认其用A公司、B公司与有关客户存在交易，但认为这些交易是客户自由选择的结果，且大部分客户与沃开公司没有发生过交易，不属于抢夺C公司的商业机会。

另外赖ST还提出其不属于董事、高管，以及C公司主张的损失没有依据等抗辩理由。

一审法院对以上问题分析认定如下:首先，赖ST属于C公司的高级管理人员。公司法第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

赖ST是C公司股东之一，负责业务销售，销售是C公司的核心业务，赖ST的名片也印有总经理字样，在赖ST没有提供充分反证的情况下，一审法院认定其身份属于高级管理人员，对C公司负有忠实和勤勉义务。其次，赖ST存在法律禁止的同业竞争行为。

同业竞争并不一定都产生不良结果，竞争是经济活力的源泉，我国公司法并不绝对禁止同业经营，但前提是向股东会如实披露，并经过股东会或股东大会同意，否则即违反了忠实义务。本案中，赖ST通过A公司、B公司与C公司经营同类业务并获利，且赖ST是该两家公司的控股股东，属于同业竞争行为。

诉讼中，赖ST并未举证证明C公司股东会对此行为同意。沃开公司成立后与A公司、B公司存在交易往来的事实，不能推断出C公司的股东默认赖声涛同业竞争行为，因该交易是发生在公司之间的，不是股东个人之间，赖ST作为A公司、B公司的股东，可通过退出公司来避免同业竞争。

从C公司各股东在公司成立前签署的《公司股份合作协议书》以及公司成立后签订的《补充协议》，也可看出各股东是希望赖ST以其业务能力、业务团队为C公司带来销售业绩。因此，赖ST此项抗辩理由不能成立。

再次，赖ST构成夺取公司商业机会。是否构成夺取公司商业机会，并不取决于客户的选择。因商业机会本就是一种机会利益，商业机会最终归属于谁，既取决于交易对手（客户）的选择，也取决于公司自身对商业机会的营造。法律保护的是公司自身对商业机会的营造和合理期待利益。

如果只是片面强调客户的选择，那么任何商业机会的丧失将都不构成侵权，法律规定的本意显非如此。同样，单纯以他人名义对外签订商洽、签订合同、销售货物，也并不一定构成抢夺他人的商业机会，因为该商业机会可能是冒名人通过自身业务能力、营销网络得来的。

因此，是否构成夺取商业机会，取决于:1、商业机会是否属于公司，即公司是否对商业机会付出了努力、进行了营造；2、董事、高管是否利用职务便利对公司营造的商业机会进行了不当使用，利益归属于董事、高管自身。

本案中，赖ST在《公司股份合作协议书》中承诺带业务团队到C公司。在案证据显示，C公司成立后与D公司存在业务往来，这应是因赖ST业务团队转来沃开公司带来的业务，C公司为取得这个商业机会付出了努力，通过销售和售后维护，发展和稳定了客户资源，这类产品的供应关系一旦形成，有可能是长期的合作关系，故C公司对此商业机会具有合理期待。

赖ST应当知道此商业机会属于C公司的商业机会，仍利用职务便利，以其控制的两公司与D公司发生交易，将商业机会和利益归于该两家公司。至少从D公司这个客户来看，赖ST确有夺取C公司商业机会的行为。

最后，关于赔偿数额。虽然销售收入归于A、B公司，但公司的收入增加亦使得赖ST对该两家公司所持股份的价值增值，赖ST从中获得利益，因此可参考A、B公司的销售额计算赖ST应归入C公司的利益。且销售额不等同于赖ST获取的利益，应按净利润计算。根据C公司提供的合同、物流单及单价等证据，赖ST违反忠实义务涉及的销售额共计约79万元。

一审法院结合现有证据，参考一般利润水平以及赖ST在A、B公司持股比例等因素，酌情确定赖ST向C公司赔偿15万元。

一审案件受理费14070元，由C公司负担12020元、赖ST负担2050元。

经审查，二审法院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

赖ST虽然作为公司的监事，但其是公司的三个股东之一，负责业务销售，其名片也印有总经理字样，在其并无相反证据的情况下，一审法院认定其属于公司高级管理人员并无不当，二审法院予以确认。

首先，赖ST称其自营与C公司同类业务是C公司股东之间知情并默许同意的情况下开展的，但赖ST并未提交证据证实沃开公司其他各股东同意其行为；其次，如一审法院所述，虽然C公司成立后与A公司、B公司存在交易往来也并不足以证实C公司的股东知晓并认可赖ST经营与C公司同类业务的行为；再次，C公司的《公司股份合作协议书》明确约定，赖ST以个人能力加业务团队加人民币出资，主要负责公司业务，可见各股东是希望赖ST以其自身业务能力、业务团队为C公司带来销售业绩，《补充协议》也明确赖ST是市场部负责人，并明确客户资料保密，不得通过炒单等方式损害公司利益，不得通过炒货、倒货、换货赚差价，或者将自己的客户转到自己亲人或其他对自己有利益的公司名下赚差价。

可见，各股东之间是明确禁止炒单和将沃开公司客户转到其他公司赚取差价。综上，足以证实沃开公司的其他股东对赖声涛经营与沃开公司同类业务的行为是明确禁止的。

最后，赖ST签署的《保证书》中显示其因出私单从别的公司抄单金额累计达到100多万元，并表示以后不再做对不起公司的一切事情。

虽然赖ST就此报警，但其后来已主动取消报案，现并无其他证据证实该《保证书》是受胁迫所签。

结合赖ST自身所述和C公司提交的证据，赖ST确有在C公司担任总经理的同时担任A公司、B公司的股东，谋取属于C公司商业机会的行为。

综上，二审法院确认赖ST存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五款的损害公司利益的行为。