案情简介

2017年8月23日，兰光公司向原审法院申请诉前证据保全，请求对思克公司涉嫌侵害其实用新型专利权的相关证据采取保全措施。

2017年9月4日，原审法院工作人员及兰光公司工作人员前往山东罗欣药业集团股份有限公司（以下简称罗欣公司），对思克公司生产的GTR-7001气体透过率测试仪进行证据保全。

思克公司主张其产品GTR-7001气体透过率测试仪使用的技术即为本案的技术秘密，包含的秘密点包括：1、智能模式测试；2、储气罐储气保压，储气罐直连测试腔；3、电磁阀控制气动阀，电辅生热抗温度波动技术；4、储气罐扩容检测技术；5、金属管塑料管混合使用，90度金属弯管工艺；6、真空泵自动启停控制技术。

思克公司为证明其自主研发了涉案技术，向原审法院提交了《设计研发历程》《设计依据》《项目建议书》《设计开发计划书》《设计资料手稿》《设计开发验证报告》《试产报告》《生产工序指导书》《产品生产检定记录表》及生产图纸。

思克公司为证明其为涉案技术秘密采取了合理的保密措施，向原审法院提交了《公司保密管理制度》《劳动合同》《企业与员工保密协议》《竞业限制协议》《合作保密协议》，以及罗欣公司与思克公司签订的《设备购销合同书》及产品上“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签。《设备购销合同书》涉及技术秘密的条款内容为，需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全，所有技术机密信息不得提供给任何第三方，违约须承担不低于总价50%的经济赔偿及连带法律责任。技术机密信息包括：产品图片、部件材质、部件型号、软件图片、软件试验模式、软件操作、液晶显示、说明书、装箱单等供方提供的所有产品及资料。

另查明：

（一）关于思克公司采取保密措施的相关事实

1、思克公司（作为供方）与案外人罗欣公司（作为需方）于2016年1月8日签订《设备购销合同》，该合同第七条“知识产权及其他”部分载明：“除非另有约定，供方向需方提供本合同项下产品并不视为该产品所含有的供方拥有或控制的任何知识产权的转让。”该合同第十四条“其他”部分载明：“自需方签收供方货物之日起（包括但不仅限于试用期内），需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全，所有技术机密信息不得提供给任何第三方（包括但不仅限于供方的同业竞争者），违约须承担供方不低于标的总价的50%经济赔偿及连带法律责任，技术机密信息包括：产品图片、部件图片、部件材质、部件型号、软件图片、软件试验模式、软件操作、液晶显示、说明书、装箱单等供方提供的所有产品及资料。”

2、思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪后盖中部位置贴有一标签，其上载明“危险！私拆担保无效！”字样；测试仪的后盖与底部接合处还贴有一标签，其上载明“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”字样。

争议焦点

思克公司对其主张保护的涉案技术秘密是否采取了“相应保密措施”

诉讼及判决

一、一审法院诉讼（济南思克测试技术有限公司提起）

（一）诉讼请求：

1、判令兰光公司立即停止侵害思克公司技术秘密的行为，并销毁已非法获取的涉及思克公司技术秘密的照片、视频等相关资料；

2、判令兰光公司消除影响，并在济南日报、齐鲁晚报或中国包装报上向思克公司公开赔礼道歉（登报内容由思克公司或者人民法院最终确认）；3、判令兰光公司承担本案诉讼费用。

（二）一审法院判决：驳回思克公司的诉讼请求。

二、二审法院上诉（济南思克测试技术有限公司提起）

（一）上诉请求：

1、撤销原审判决，发回重审或查清案件事实后依法改判兰光公司立即停止侵害思克公司技术秘密的行为，销毁已非法获取的涉及思克公司技术秘密的照片、视频等相关资料，并判令兰光公司消除影响，在济南日报、齐鲁晚报或中国包装报上向思克公司公开赔礼道歉（登报内容由思克公司或者人民法院最终确认）；

2、判令兰光公司承担本案一审、二审诉讼费用。

（二）二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

律师评析

首先，应明确本案适用的法律。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件，适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的，适用修改后的法律。”该司法解释第二十九条规定：“本规定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。本规定施行后，人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定；施行前已经作出生效裁判的案件，不适用本规定再审。”本案中，思克公司诉称兰光公司侵害其技术秘密的行为包括：1、2017年9月4日，兰光公司工作人员与山东省济南市中级人民法院工作人员前往罗欣公司处，利用另案诉讼的证据保全措施拆解了思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪，从而非法获取了思克公司的技术秘密；2、自2019年起，兰光公司开始在市场上推出非法使用思克公司技术秘密的C130H气体渗透测试系统产品。由于现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）于2019年4月23日修正，而思克公司提起本案诉讼是2019年7月16日，故本案的被诉侵权行为在反不正当竞争法修改之前已经发生且持续到该法修改之后，因此，本案应当适用2019年修正后的反不正当竞争法。并且，本案是人民法院正在审理的二审案件，故同时应当适用《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称商业秘密民事案件若干规定）。关于本案适用的法律，原审判决未作特别说明，故适用的似为2019年修正反不正当竞争法，其引用的关于商业秘密界定的法条规定，亦与2019年修正反不正当竞争法的相关规定一致，但是，原审判决引用的条文款项为“第九条第三款”，对应的是2017年修订的反不正当竞争法；并且，原审判决还两处引用“反不正当竞争法第十条”，对应的则是1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的反不正当竞争法，对原审判决适用法律存在的上述错误，本院予以纠正。

其次，应明确“相应保密措施”与思克公司关于兰光公司侵害其技术秘密的主张能否成立的关联性，这一关联性应从实体上法律要件与程序上举证责任两个方面予以关注。

第一，从法律要件来看，“相应保密措施”构成思克公司主张保护的技术秘密能否成立的法律要件之一。根据反不正当竞争法第九条第四款的规定，包括技术秘密在内的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，“相应保密措施”与“不为公众所知悉”以及“具有商业价值”共同构成商业秘密成立的法律要件。

第二，从举证责任来看，“相应保密措施”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一。一般情况下，权利人在民事侵权案件中应当对其主张保护的权利真实存在、合法有效承担举证责任，故《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”但是，由于商业秘密具有保护客体不为公众所知悉的秘密属性，其天然地不具备“可对抗不特定第三人的绝对权应予公示”的法律属性，加之“不为公众所知悉”这一事实为消极事实，商业秘密权利人难以证明，因此，为了适当减轻商业秘密权利人的举证责任，反不正当竞争法修改了上述举证责任分配的一般原则，其第三十二条第一款作出特别规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”根据这一规定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。

第三，具体到本案，思克公司对其主张保护的涉案技术秘密是否采取了符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。对此，法院认为，根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合审查本案现有证据，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，具体理由如下。

其一，思克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。商业秘密民事案件若干规定第五条第二款规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”据此，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。本案中，思克公司主张保护的技术秘密是其产品GTR-7001气体透过率测试仪所承载的技术（包含6个秘密点），思克公司诉称兰光公司非法获取涉案技术秘密的不正当手段为“利用另案诉讼的证据保全拆解了思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪”，可见，思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，等等，均与兰光公司是否不正当地取得并拆解思克公司GTR-7001气体透过率测试仪产品进而获得涉案技术秘密，不具有相关性，换言之，思克公司所主张的“对内保密措施”，均与其主张保护的涉案技术秘密及其载体不具有对应性。因此，思克公司所主张采取的“对内保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

其二，思克公司所主张采取的“对外保密措施”，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。一方面，思克公司虽在与客户公司签订的《设备购销合同》中约定，GTR-7001气体透过率测试仪产品的转让不意味着客户公司取得该产品的任何知识产权，且客户公司需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，但是，该约定仅具有约束客户公司的效力，不具有约束不特定第三人的效力。并且，《设备购销合同》并未限制客户公司对所购买的产品进行处分、转让，故不特定第三人可通过市场流通取得该产品，且不受思克公司与客户公司签订的《设备购销合同》的约束。另一方面，思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险！私拆担保无效！”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容，属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。因此，思克公司所主张采取的“对外保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

其三，根据涉案技术秘密及其载体的性质，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。根据商业秘密民事案件若干规定第五条第二款的规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。本案中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。根据本院查明的事实，思克公司亦认可，通过拆解GTR-7001气体透过率测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4、5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6，故涉案技术秘密不属于上述第一种情形。需要进一步分析的是，思克公司对GTR-7001气体透过率测试仪采取的保密措施是否属于上述第二种情形，从而可以对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。首先，如前所述，思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施，不属于上述第二种情形。其次，即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该法第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”该法第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”根据物权法的上述规定可知，通过市场流通取得GTR-7001气体透过率测试仪的不特定第三人，其对该产品享有的所有权的内容应由法律规定，包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不受思克公司单方面声明的约束。这一点也正是商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款关于“通过反向工程获得被诉侵权信息不构成侵害商业秘密行为”规定的法理基础。权利人基于所有权得对所有物行使占有、使用、收益和处分行为，因而对所有物上承载的知识产权构成一定限制，这不仅体现在反向工程对商业秘密的限制，类似的还有画作的所有权对画作著作权人展览权的限制。因此，根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

综上，二审法院认为，根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合审查本案现有证据，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，思克公司主张保护的涉案技术秘密因缺乏“相应保密措施”而不能成立。