引言：本世纪初，我国50%上固定资产投资通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑行业迅速发展。然而由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程。对于违法发包、分包的建设工程施工合同，根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该类合同被认定为无效。对于认定无效后工程款的计算问题，成为分包人和实际施工人的争议焦点。

1.案件经过

衡阳市长江建设工程有限责任公司承包了澄迈金门水电有限公司水电站建设工程，双方签订了《澄迈金江水电站建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。在该《施工合同》中，概算造价认定工程款为905.65万元。衡阳市长江建设工程有限责任公司与王某签订《雇佣协议》，王某为该工程的实际施工人，《雇佣协议》约定的工程款为620万元。双方发生争议，诉至法院。在关于工程款的争议中，衡阳市长江建设工程有限责任公司主张以《雇佣协议》约定的620万计算，而王某则主张以《施工合同》中约定的905.65万元主张工程款。此案经过一审、二审和再审申请，最终确定以《雇佣协议》中约定的620万元为基础，还认定因地质变化增加工程造价335060.73元、增加土方价款323790.24元、增加工程补偿款199050元、衡阳公司愿意增加工程款10万元，合计957900.97元。

2.法院的判决理由

《施工合同》是由衡阳市长江建设工程有限责任公司和澄迈金门水电有限公司签订的，仅在这两个公司间有效。根据合同的相对性，不适用于该合同之外的王某。涉案《雇佣协议》实际上是建设工程施工合同，该协议因王某未取得施工资质、衡阳公司违法分包被认定无效后，王某作为实际施工人，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张工程款。在涉案工程验收合格的情况下，法院参照《雇佣协议》计算工程款更符合这类合同的性质，王某获得的工程款不能超过签约时的心理预期。相反，如果王某因《雇佣协议》无效能够获得比该协议有效更多的利益，客观上会鼓励违法行为，严重破坏建筑市场秩序。本案中，虽然王某完成的工程造价高于620万元，但由于王某未取得施工资质，进行非法施工，其行为不受法律保护，故不应按照《施工合同》约定的905.65万元计算工程款。而且，在本案的一审中已经最大限度的照顾了王某的利益，增加了957900.97元的工程款。

3.律师提醒

工人认为合同认定无效后，应当按照建设单位和承包单位约定的工程价款计算，因为该种计算方法要比实际施工人与分包人约定的工程价款高。但是在实践中，法院按照无效合同约定的工程价款为基础，并斟酌具体情况来进行相应的增减。由于建设工程涉及的法律关系复杂，各方在建设施工的各个阶段应做好筹划，最大限度的保护自身的利益。

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