案情简介

LS公司成立于2015年4月9日，注册资本300万元，法定代表人周昌炜，现任该公司执行董事。股东三人，周昌炜持股40%，JK持股40%，戎建才持股20%，并担任公司总经理。公司监事为白伟定。2015年4月9日至2019年2月2日，为JK担任LS公司法定代表人、执行董事的任职期间。公司经营范围：自动化设备、机器人设备、液压设备、锻压机械、工程机械、矿山机械、起运输设备、流水线设备、能源装备、环保装备、物流设备的研发、制造、加工及销售；普通机械、橡塑制品、五金、交电、模具、化工设备及配件的销售；自动化机械的技术服务及技术咨询；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）

HK公司成立于2017年3月21日，注册资本2150万元，法定代表人为该公司执行董事江伟忠。股东江伟忠，持股80%，JK持股20%，并担任公司监事。经营范围：自动化设备、工业机器人、机械零部件、光学检测设备、物料搬运系统设备、智能重型立体仓储设备、计算机软硬件的研发、制造、销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，国家限定企业经营或者禁止进出口的商品和技术除外。（法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动。）

LS公司和HK公司在经营围重合之处为自动化设备、工业机器人、自营和代理各类商品和技术的进出口业务。

因案涉《机器设备采购合同》所引发的争议，HK公司在2019年4月1日即以联通公司、LS公司作为被告起诉至新北法院，案号（2019）苏0411民初2492号。该案中，HK公司认为联通公司、LS公司具有关联关系，共同承接案涉600万元的设备采购合同，HK公司累计向两公司付款380万元，但两公司提供的产品质量存在严重瑕疵，给HK公司造成重大经济损失，不仅无法实现预期利润150万元，也损失相关客户订单利益至少800万元，故HK公司请求新北法院判令两公司共同返还HK公司已付货款380万元、共同赔偿HK公司经济损失950万元（不含LS公司未来遭受客户索赔损失）并承担诉讼费、保全费等诉讼费用。HK公司不服一审判决，上诉至常州中院。常州中院二审查明，在2019年1月9日的会议纪要中，JK是作为HK公司的代表参加会议并签字，联通公司的代表则为刘娜。常州中院经审理后于2020年8月19日作出（2020）苏04民终2013号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

争议焦点

FH公司的铆接箱外侧板线项目是否属于LS公司的商业机会。

诉讼与判决

一、诉讼请求

（一）一审请求

1、判令JK与HK公司赔偿LS公司经济损失150万元；

2、本案的诉讼费用、LS公司律师代理费由JK与HK公司承担。

（二）二审请求

撤销原判，发回重审或依法改判支持LS公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由JK与HK公司承担。

二、判决结果

（一）一审法院判决

驳回常州LS机械科技有限公司的诉讼请求。

（二）二审法院判决

驳回上诉，维持原判。

律师评析

我国公司法规定，公司的董事不得利用其关联关系损害公司利益，违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司董事不得未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事违反该规定取得的收入应当归公司所有。本案中，LS公司认为JK作为时任LS公司执行董事，成立了与LS公司存在竞业关系的HK公司，且在以LS公司执行董事的身份与FH公司洽谈业务过程中攫取了原属LS公司的商业机会，获得原属LS公司的利润150万元。HK公司则与JK的行为构成共同侵权。一审律师认为，案涉交易期间，JK具备LS公司董事身份，是本案的适格被告。其担任股东的HK公司经营与LS公司同类的自动化设备业务。

LS公司的诉讼请求若要得到法院支持，应当同时满足以下四个要件：一、案涉业务属于LS公司商业机会；二、JK将本属于LS公司商业机会交由自己参股的HK公司经营三、该种行为得到LS公司股会的授权；四、JK的违反义务的行为取得了150万元收入其中，案涉业务是否属于LS公司的商业机会是判断其他要件的基础我国公司法并未认定公司商业机会的标准作出明确规定，应当根据案情综合判断。一审律师认为，认定公司商业机会应当考以下五个方面因素：一是商业机会公司经营活动有关联；二是商业机会对于公司说应当是必然的、确的；三是第三人有给予公司该商业机会的意愿；四是公司有获取和利用该商业机会的意愿，没有拒绝或放弃；五是董事得到商业机会所采取手段具有不正当性。

本案中，综合考量相关因素，无法得出案涉业务属于LS公司的商业机会的结论。一、案涉商业机会与LS公司的经营活动关联性不足。经营活动包括经营范围与经营行为。案涉来自FH公司的业务与LS公司的经营范围确实存在关联，特种冷箱铆接箱外侧板生产线作为自动化设备，在LS公司的经营范围内，但不与LS公司的经营行为相关联。商业机会是长期经营、合作积累的成果。公司可能因为与某一客户长期的合作，而获得了其他（可能与公司当时经营范围没有关联）的合作机会，也可能因为长期良好的口碑、声誉而获得合作机会，这些都与公司经营行为直接相关，属于公司自身创造的商业机会。本案中，LS公司与FH公司缺乏直接的业务往来，很难认定LS公司的经营行为为其创造了商业机会。二、案涉商业机会对LS公司而言不是必然的、确定的。尽管LS公司举证其股东毛某以LS公司名义与FH公司员工谢某洽谈项目技术方案图及技术协议、正式的分项报价书等内容，但是该证据不足以证明LS公司得到了FH公司缔约的承诺，案涉商业机会并非专属于LS公司，仍然存在竞争的可能性。同理，FH公司是否具有给予LS公司商业机会的意愿，现有证据无法充分证实。三、LS公司缺乏获取和利用商业机会的意愿。LS公司有独立于JK之外的与FH公司的沟通渠道，完全能够以更加积极主动的方式向FH公司展示自身优势、明确JK的代表权能，使得FH公司作出全面判断后对供货方进行理性选择。但是本案中，并无证据证明LS公司为获取该商业机会作出实质性的努力。四、JK得到商业机会所采取手段并无不正当性。要构成剥夺或者谋取公司的商业机会，作为董事的JK应当单独或者与HK公司共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使LS公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但是本案中，从新北法院（2019）苏0411民初2492号民事判决书、常州中院（2020）苏04民终2013号民事判决书对案涉《机器设备采购合同》的履行状况的事实查明来看，可以证明HK公司、联通公司、LS公司均参与了案涉机器设备的供应流程，LS公司对于HK公司与FH公司直接缔约应当是明知的，否则在2019年1月9日关于设备整改的会议纪要中，JK无权以供方HK公司代表的身份出席并签字。

本案不足以认定FH公司的铆接箱外侧板线项目是属于LS公司的商业机会，理由如下：一、案涉商业机会与LS公司的经营活动关联性不足。案涉项目虽在LS公司的经营范围内，但此前与FH公司直接发生业务往来的是联通公司而非LS公司，无法认定LS公司的经营行为为其创造了商业机会。二、案涉商业机会对LS公司而言不是必然的、确定的。本案中并没有证据证明FH公司具有给予LS公司商业机会的意愿，更无证据证明LS公司已得到FH公司缔约的承诺，案涉商业机会仍具有很大的不确定性。三、JK得到商业机会所采取手段并无不正当性。从案涉各份《机器设备采购合同》的实际履行状况，尤其是2019年1月9日关于设备整改的会议纪要来看，HK公司、联通公司、LS公司均参与了案涉机器设备的供应流程，LS公司对于HK公司与FH公司直接缔约应当是明知的，并且就此与HK公司形成了独立的合同关系。