引言：根据《民诉法》及《民诉法解释》的有关规定，执行担保应当具备的要件：第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保；第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准；第三，如提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。执行和解协议中符合上述要件的担保行为可被认定为执行担保，担保人应受有关执行担保法律规定的约束，申请人可直接申请执行该担保人的财产。

一、案情简介

1、孟杰飞诉南通盈丰房地产投资发展有限公司（下称“盈丰公司”）合作开发房地产合同纠纷一案，江苏高院于2013年11月21日作出(2012)苏民初字第0014号民事调解书（下称“14号调解书”），明确债务金额、清偿方式及清偿期限。诉讼中，江苏高院于2013年1月根据孟杰飞的财产保全申请，查封了盈丰公司的有关房地产。

2、盈丰公司未按调解书约定履行义务，孟杰飞于2014年2月24日向江苏高院申请执行调解书确定的款项，该院立案执行，案号为(2014)苏执字第0004号。2014年4月20日，盈丰公司作为债务人、孟杰飞作为债权人、丰业公司、曹聪、欣成公司作为保证人达成和解协议（下称“4月20日和解协议”），约定：若发生本协议约定的各保证方保证责任事由时，债权人可凭本协议书直接申请追加相关责任方为被执行人，各保证方对此放弃抗辩权。

3、因债务人盈丰公司未履行义务，孟杰飞向江苏高院提交《补充被执行人申请书》，申请追加丰业公司、曹聪、欣成公司为被执行人履行还款义务。江苏高院向保证人欣成公司发送执行通知书。

4、欣成公司向江苏高院提出异议，认为：本案的执行依据为已生效的14号调解书，欣成公司并非该调解书中确定的义务人。欣成公司在4月20日和解协议中约定的仅对特定事项承担有限担保责任，该担保非执行担保，故请求撤销欣成公司作为被执行人并撤销上述追加被执行人裁定。江苏高院认为，欣成公司提供的担保为执行担保，且申请执行人孟杰飞也申请追加欣成公司为被执行人，故该院作出（2015）苏执异字第00002号执行裁定（下称“2号执行裁定”），追加欣成公司为被执行人。

5、欣成公司不服2号执行裁定，向最高法院申请复议，请求撤销2号执行裁定。最高法院受理，审查之后，裁定：驳回欣成公司的复议请求。

二、裁判要点及思路

首先，4月20日和解协议符合法律规定的执行和解协议的特征。其次，根据《民诉法》及《民诉法解释》的规定执行担保应当具备的要件：第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保；第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准；第三，如提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。从4月20日和解协议中欣成公司提供担保的相关条款来看，如仅根据其中第四条的约定，并不能得出成立执行担保的结论，但结合该和解协议第六条及第八条的约定，以及此后的实际履行情况，可以认定欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保符合执行担保的构成要件，故江苏高院认定欣成公司在本案中提供的担保构成执行担保于法有据。所以，最高法院裁定：驳回欣成公司的复议请求。

本院认为，“本案的争议焦点为：（一）4月20日和解协议是否为执行和解协议；（二）欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保是否构成执行担保；（三）欣成公司的保证责任是否应予免除。

（一）关于4月20日和解协议是否为执行和解协议的问题

根据《民事诉讼法》第二百三十条的规定，在执行中，当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者签章。本案4月20日和解协议第八条约定：‘本协议经协议各方盖章、有权代表签字后生效。本协议一式五份，甲、乙、丙、丁方及江苏高院各执一份。’该约定表明各方当事人均同意将该和解协议提交江苏高院，且该和解协议原件已提交给江苏高院入卷，江苏高院亦根据该和解协议及孟杰飞的申请对盈丰公司的财产予以解封。从上述事实来看，4月20日和解协议符合法律规定的执行和解协议的特征，故欣成公司关于4月20日和解协议并非在法院主持下达成、因此不是执行和解协议的复议理由没有法律依据，不能成立。

（二）关于欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保是否构成执行担保的问题

《民事诉讼法》第二百三十一条规定：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。《民诉法解释》第四百七十条、第四百七十一条进一步规定：根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

根据上述法律以及司法解释的规定，执行担保应当具备以下要件：第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保；第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准；第三，如提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

从4月20日和解协议中欣成公司提供担保的相关条款来看，如仅根据其中第四条的约定，并不能得出成立执行担保的结论，但结合该和解协议第六条及第八条的约定，以及此后的实际履行情况，可以认定欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保符合执行担保的构成要件。首先，本案各方当事人约定将该和解协议向执行法院提交，其中约定有附条件的担保条款，即系向执行法院明确，当约定的保证责任事由出现时，欣成公司须在约定的担保范围内承担担保责任。同时，该和解协议第六条还明确约定如发生保证责任事由，欣成公司放弃抗辩权，孟杰飞可直接追加各担保人为被执行人。由此，作为担保人的欣成公司是以自己的财产向执行法院而不是对方当事人提供担保。其次，执行法院已将该和解协议入卷，且已根据该和解协议及孟杰飞的申请解除了被执行人名下部分房产的查封，实质上已暂缓执行被执行人名下财产。故欣成公司提供的担保不仅已经取得申请执行人的同意，也已经得到执行法院的批准。

综上，（2015）苏执异字第00002号执行裁定认定欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保属于执行担保并无不当。此外，民事诉讼和执行中，各方当事人都应遵守诚实信用原则。欣成公司承诺承担保证责任，且已放弃抗辩权，在获得申请执行人同意，并向执行法院申请解封，实际亦已解除查封的情况下，该公司又违反在先承诺，拒绝承担担保责任，违背了诚实信用原则。综上，江苏高院认定欣成公司在本案中提供的担保构成执行担保于法有据，欣成公司关于4月20日和解协议中的担保条款不构成执行担保的复议理由没有法律依据，不能成立。

（三）关于欣成公司的保证责任是否应予免除的问题

根据本案查明事实，欣成公司在异议阶段中并未以该公司的保证责任因主债务人已足额还款而免除为由向江苏高院提出异议，江苏高院在异议审查阶段亦只是明确了欣成公司承担责任的范围应以4月20日和解协议中第四条约定其应承担的义务为限，并指明了对于盈丰公司在欣成公司担保范围内已履行部分，欣成公司可以免除保证责任。由于（2015）苏执异字第00002号执行裁定并未就欣成公司的保证责任是否因盈丰公司的履行行为而免除的问题作出认定，故本次复议程序对此亦不予审查。并且，在（2015）苏执异字第00002号执行裁定作出后，江苏高院又以（2014）苏执字第00017-19号执行裁定查封冻结欣成公司名下房产，故欣成公司可以通过对后一执行裁定提出异议的方式寻求救济，由江苏高院对上述执行行为的合法性予以审查，并对欣成公司是否仍应承担保证责任予以明确。

综上，欣成公司的复议理由不能成立，应予驳回。江苏高院（2015）苏执异字第00002号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”

三、实务要点总结

前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人注意判断和解协议是否为执行和解协议，然后再判断执行和解协议中的担保是否为执行担保。结合最高法院的裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：

1、债权人与债务人签署的执行和解协议若是兼具执行和解与执行担保的双重内容，属于执行和解与执行担保的竞合，协议中明确担保人的身份，且明确约定“债务人如不按时给付由担保人承担全部责任，直至全部付清为止”。该担保条款的实质为执行担保书，案外人以担保人名义在该执行和解协议中的签章行为，可视为该案外人承诺在执行过程中作为担保人为被执行人履行义务提供的执行担保。此时，在债务人不履行和解协议时，债权人可以申请执行原生效裁定文书，可以追加执行担保人为被执行人履行债务人未履行的清偿义务。

2、案外人仅在《和解协议》中作出担保的意思表示，但并未向执行法院作出提供担保的意思表示，亦未就被执行财产依法办理相应担保手续，且该协议中的约定表明该案外人不愿接受强制执行，同时也表明《和解协议》三方当事人均无以该协议作为法院执行依据的表示。此时，该《和解协议》不符合《民诉法》第二百三十一条规定的执行担保情形，该案外人不承担执行担保所产生的法律后果。

3、执行和解协议中存在担保物时，要确保担保物的所有权人签署相应协议。若案外人作为执行担保物的所有权人没有在申请执行人和被执行人签订的执行和解协议上签字，则该案外人不能被认定为执行和解协议的担保人，该担保物不能作为被执行财产被法院强制执行。所以债权人在签订和解协议时需要充分审查。

4、此外，若企业的法定代表人在申请执行人与被执行人签订执行和解协议上签字、盖印，以及在该企业向执行法院出具的保证书中的签字、盖印，该等行为均应视为职务行为，该行为对该企业具有法律约束力，该企业理应承担由此产生的执行担保责任。所以，作为担保人的企业应该注意法定代表人的行为约束及公章的规范管理。

四、法律链接

1、《民诉法解释》

第二百三十条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

第二百三十一条在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

第四百七十条根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

第四百七十一条被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

五、拓展案例

以下是有关担保人可否因执行和解协议中的担保承诺被追加为被执行人的问题的，案例及裁判观点：

1、因本案执行和解协议兼具执行和解与执行担保的双重内容，属于执行和解与执行担保的竞合，协议中明确担保人的身份，而且明确约定“债务人如不按时给付由担保人承担全部责任，直至全部付清为止”。该担保条款的实质为执行担保书，所以，案外人以担保人名义在该执行和解协议中签章的行为，视为承诺在执行过程中作为担保人为被执行人履行还款义务提供的执行担保。

《鄂托克旗棋盘井新胜煤矿与杜安安、杨海平确认合同无效纠纷执行裁定书》【内蒙古自治区高级人民法院（2015）内执复字第18号】

本院认为，“关于新胜煤矿以担保人名义在执行和解协议中签章的行为性质。依据法律规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。执行担保构成的形式要件包括：一是执行担保是向法院提供的保证书，保证被执行人按期履行义务，否则承担保证责任；二是必须经申请执行人同意；三是担保人有代为履行债务的能力。本案中的协议虽名为执行和解协议，但兼具执行和解与执行担保的双重内容，属于执行和解与执行担保的竞合，协议中新胜煤矿的身份明确为担保人，而且明确约定‘杨海平如不按时给付由担保人新胜煤矿承担全部责任，直至全部付清为止’。该担保条款的实质为执行担保书，是执行过程中新胜煤矿为被执行人杨海平履行还款义务提供的执行担保。该案的执行和解协议虽然对履行期限作出了变更，但对执行标的并没有变更，该担保的标的仍为法院生效民事判决所确定的被执行人杨海平的还款义务，只是将判决确定的一次性偿还欠款经双方协商变更为分期偿还。而且，该执行和解协议是在执行法官的主持下自愿达成的并提交法院存卷备案，和解协议中的担保条款可以视为担保人向法院提供的担保书，担保人新胜煤矿为被执行人杨海平履行同一还款义务提供担保经申请执行人同意，该担保也符合执行担保需向人民法院提供的形式要件。故，申请复议人称该担保仅为新胜煤矿对杨海平履行执行和解协议的担保的理由不能成立。”

2、案外人仅在《和解协议》中作出担保的意思表示，并未向执行法院作出提供担保的意思表示，亦未就被执行财产依法办理相应担保手续，且该协议第七条 “双方在履行本协议过程中发生争议不能协商解决的，可以向乙方所在地人民法院起诉”的约定，表明案外人不愿接受强制执行，同时也表明《和解协议》三方当事人均无以该协议作为法院执行依据的表示。所以，认为《和解协议》符合《民诉法》第二百三十一条规定的执行担保情形，缺乏法律依据。

《金昌易事达房地产开发有限责任公司申请复议一案执行裁定书》【甘肃省高级人民法院（2016）甘执复47号】

本院认为，“关于易事达房产公司在分成协议中的承诺是否成立对本案债务的执行担保问题。《民诉法》第二百三十一条规定‘在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。’执行担保可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。依本案事实，易事达房产公司系案外第三人，依照《民诉法解释》第四百七十条第二款‘他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。’的规定，易事达房产公司欲向金昌中院提供执行担保，依法应向金昌中院作出代被执行人和兴水电公司承担债务并愿意接受强制执行的意思表示，在此前提下，金昌中院才能将其追加为被执行人，但本案事实是，易事达房产公司仅在《分成协议》中作出担保的意思表示，并未向作为执行法院的金昌中院为提供担保的意思表示，亦未就丁家峡水电站全部财产依法办理相应担保手续，且该协议第七条‘双方在履行本协议过程中发生争议不能协商解决的，可以向乙方所在地人民法院起诉’的约定，表明易事达公司不愿接受强制执行，同时也表明《分成协议》三方当事人均无以该协议作为法院执行依据的表示。原异议裁定关于易事达房产公司对本案执行既提供保证，也提供了财产担保，易事达房产公司在听证会上对于追加其为案件被执行人并在担保范围内承担担保责任予以认可，也说明双方均认为《分成协议》约定的担保为执行担保的认定，显然与本院查明事实相悖。原异议裁定以金昌中院依据《分成协议》作出了作出了直接案件本次执行程序的裁定为由，认为《分成协议》符合《民诉法》第二百三十一条规定的执行担保情形，亦缺乏法律依据。”

3、案外人作为执行担保物的所有人，没有在申请执行人和被执行人签订的执行和解协议上签字，因此该案外人不能被认定为执行和解协议的担保人，该担保物不能作为被执行财产。

《金加民申请执行复议一案执行裁定书》【江西省高级人民法院（2016）赣执复5号】

本院认为，“依照《民诉法》第二百三十条、第二百三十一条规定，当事人不履行和解协议的，当事人可以申请恢复原生效法律文书的执行。在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。本案中，申请复议人与被执行人戢军军、刘利华签订的执行和解协议约定，以赣GXXCX2捷豹轿车担保戢军军、刘利华本案债务的履行。但是，申请复议人金加民未提交证据证明其关于该捷豹轿车实际所有人系戢军军的主张，赣GXXCX2捷豹轿车登记在戢国平名下，依照《物权法》第二十四条的规定，该汽车系戢国平所有。由于戢国平作为本案担保物捷豹轿车的所有人，没有在申请复议人和被执行人戢军军、刘利华签订的执行和解协议上签字，因此异议人戢国平不能被认定为本案执行和解协议担保人。由于戢国平于2014年6月20日向九江中院出具了担保书，且担保书中明确以其名下捷豹轿车为金加民与戢军军、刘利华债务提供担保，依照《民诉法解释》第四百七十条规定，该担保符合执行担保的法律特征，具有执行担保法律效力。虽然该担保书中戢国平对其所担保债务的范围并无限定，该捷豹汽车作为担保抵押物，其担保的债务范围应以该捷豹汽车实际价值为限。因本案戢国平所有的捷豹汽车系按揭贷款所购，尚有贷款未还清，且已使用三年，其现有实际价值与已支付的60余万元担保款比较接近，戢国平的担保义务已实际履行完毕。因此，申请复议人金加民申请复议的主张不能成立。”

4、企业的法定代表人，在申请执行人与被执行人签订执行和解协议上签字、盖印，以及在该企业向执行法院出具的保证书中的签字、盖印，均应视为职务行为，该行为对该企业具有约束力，该企业理应承担由此产生的执行担保责任。

《宿州东都房地产开发有限公司典当纠纷申请复议执行裁定书》【安徽省高级人民法院（2015）皖执复字第00018号】

本院认为，“陈龙彬作为宿州东都公司的法定代表人，其在申请执行人滁州国元典当与被执行人宿州纵横置业签订执行和解协议上签字、盖印，以及在该公司向执行法院出具的保证书中的签字、盖印，均应视为职务行为，该行为对担保人宿州东都公司具有约束力，该公司理应承担由此产生的法律后果。宿州东都公司已向执行法院提供了执行担保，并且明确承诺承担连带保证责任，所以被执行人宿州纵横置业在规定期限届满后仍不履行义务时，执行法院依法裁定执行宿州东都公司的财产并无不当，宿州东都公司在向本院复议时，依据《中华人民共和国公司法》第十六条：‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；……’的规定主张担保无效，理由不能成立，本院不予采信。”

《中融信担保有限公司苏州分公司、恒天创丰重工有限公司与刘成刚、陈翠萍等借款合同纠纷执行裁定书》【盐城市中级人民法院（2015）盐执复字第00010号】

本院认为，“《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；且该法第一百四十八条列举了董事、监事、高级管理人违反对瓮忠实义务的情形。本案中，2013年9月30日签订《执行和解协议》时，刘成刚系恒天创丰公司的股东，并担任恒天创丰公司的总经理；同时，刘成刚亦是本案的被执行人。刘成刚未经恒天创丰公司股东会或者股东大会决议，让恒天创丰公司为本人的债务提供担保，亦违反了公司法的相关规定。此外，本案中，各方当事人于2013年9月30日签订的《执行和解协议》，虽在执行担保人处盖有‘恒天创丰重工有限公司（1）’印章，但该印章与恒天创丰公司派专人在公安部门指定的刻章单位刻制的‘恒天创丰重工有限公司（1）’印章明显存在不一致，并且此两枚印章在不同的场合中均有所出现。申请执行人中融信苏州分公司不能证明此担保系恒天创丰公司的真实意思表示。故申请执行人中融信苏州分公司要求直接追加恒天创丰公司为被执行人没有事实依据，本院不予支持。”

5、《执行和解协议书》中约定，“各方同意为生效判决书确定乙方所负债务，提供担保”等字样的，视为担保人做出执行担保的意思表示，在经执行法院认可并以执行笔录的形式记录在案之后，即对承诺人产生执行担保的约束力。

《青岛元和资产控股有限公司与济南天宇房地产开发有限责任公司、青岛四方天宇置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》

【青岛市中级人民法院（2016）鲁02执复字第45号】

本院认为，“本案争议焦点问题是能否认定常凯是执行担保人，执行法院能否直接执行常凯个人财产的问题。在本案中，申请执行人青岛元和资产控股有限公司、被执行人济南天宇房地产开发有限责任公司、被执行人青岛四方天宇置业有限公司、山东博格达置业有限公司、常凯、杨国亮、山东通运丰商贸有限公司于2013年12月15日签署的《执行和解协议书》，系各方当事人的真实意思表示，且不违背我国法律禁止性规定，应予认可。该《执行和解协议书》第一条明确约定，‘各方同意本案原青岛市四方区人民法院（2011）四商初字第1036号和青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第30号生效判决书中产生的乙方各项应付债务，总额确定为2900万元，现丙方、丁方作为担保人自愿与乙方共同连带向甲方偿还以上债务’，《执行和解协议书》第三条也约定‘……则原判决未履行义务，仍按原判决执行，丙方及丁方在本协议中提供的担保仍有效，法院有权予以执行’，从各方当事人签订的该《执行和解协议书》中可以看出，常凯承诺为本案生效判决的执行提供担保。其做出执行担保的意思表示，经执行法院认可，并以执行笔录的形式记录在案。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定：‘执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持’。因此，根据上述法律规定及对事实的认定，本院认为执行法院认定常凯为本案的执行担保人，并对其财产予以执行并无不当，执行法院（2016）鲁0203执异字第6号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。”

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