【裁判规则：排他性特许经营权之获得需有合同明确约定】
案例一
海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政许可纠纷上诉案【(2012)琼行终字第4号】
（1）基本案情
2003年3月13日，儋州市人民政府（以下简称儋州市政府）作出儋府函[2003]72号《关于开发建设儋州市管道燃气项目的批复》（以下简称“72号批复”），同意儋州畅通公司在儋州市开发建设天然气管道燃气工程项目。2008年12月4日，儋州市政府作出187号批复，确认儋州畅通公司已被海南华油燃气有限公司全资收购，并成立海南华油燃气有限公司儋州分公司（港华燃气公司儋州分公司）运营儋州的管道燃气业务，儋州畅通公司取得的城市管道燃气特许经营权变更由海南华油燃气有限公司儋州分公司承继。后儋州市滨海新区管理委员会又与中海油管道公司签订了《关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》，该协议经儋州市政府确认有效。港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司认为儋州市政府作出的行政许可行为侵犯其在儋州行政区域内排他性的燃气供气经营权和建设开发权及财产权，遂提起本案诉讼。
（2）终审法院观点
海南省高级人民法院终审认为：“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”等均未明确港华燃气公司儋州分公司在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，港华燃气公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。
案例二
商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷案【(2015)民申字第256号】
（1）基本案情
2007年12月27日商丘新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）与经商丘市政府授权的商丘市市政管理局（即商丘市城市管理局）签订《管道燃气经营协议》，协议约定特许经营权有效期限为30年，特许经营权行使地域范围为“商丘市城市规划区内”。2012年10月12月，河南省弘泰燃气有限公司（以下简称弘泰公司）与睢阳区政府签订《投资建设天然气加气母站项目合同书》，约定在睢阳区境内投资建设城市基础设施（含燃气管道）。后弘泰公司被商丘昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑公司）吸收合并，合并后的公司名称仍为昆仑公司。
（2）法院观点
河南省高级人民法院认为：合同对特许经营权范围约定不明，新奥公司亦未提供附件；商丘市城市管理局、商丘市城乡规划局以及商丘市政府法制办公室对协议约定新奥公司特许经营的区域范围也存在不同意见；特许经营区域范围的界定或确认问题，属于政府的行政职权范围，不属于民事案件审理的范围。
最高人民法院认为：在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。
案例三
滦县兆薪燃气有限公司与滦县新奥清洁能源有限公司用益物权纠纷案【（2013）民申字第314号】
（1）基本案情
2005年3月2日，滦县建设局与滦县兆薪燃气有限公司（以下简称兆薪公司）签订了《燃气开发协议书》，约定由兆薪公司独家开发建设经营滦县城区燃气设施，特许经营期为30年。2011年6月8日，滦县发展改革局与滦县新奥清洁能源有限公司（以下简称新奥公司）签订了《天然气经营协议》，明确新奥公司经营范围是2005年3月2日滦县建设局与兆薪公司所签订《燃气开发协议书》范围外使用天然气的用户。
（2）终审法院观点
最高人民法院认为：新奥公司的经营行为是基于滦县人民政府的规划许可，其所从事天然气供应、建设燃气设施及管道等经营行为是否符合经营天然气的行业规定，属于行政执法部门的审查处理范围。兆薪公司申请再审称，新奥公司尚未取得燃气经营许可证，新奥公司在滦县从事天然气供应、建设燃气设施及管道等经营行为属于违法行为，不属于本案审查范围。
【启示】
从权利的角度看，特许经营项目的基础是特许经营权，特许经营权的权利范围就显得尤为重要了。特许经营项目的经营范围，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容，是特许经营项目合同的核心条款。根据项目运作方式和具体情况的不同，政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。以 BOT 运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。
通常情况下，项目合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该 PPP 项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。如在案例二中，港华燃气公司以为已就管道燃气项目取得了排他性特许经营权，但其存在二个致命缺陷：一是非经过法定竞争性程序取得该特许经营权，二是政府未给予排他性许可，因此其诉求无法得到法院之支持。从法院的观点可以看出，法院认为项目唯一性的依据并非法律法规，而取决于双方协议。
此外需要注意的是，特许经营合同纠纷里特许经营权经营范围中一旦涉及到规划条件等需要行政确认的内容，一般不属于法院的主管范围。如案例三中，该案协议并未对特许经营范围界定作明确界定，而政府相关部门对项目范围又提出不同的解释，且未形成统一意见，法院认为界定城市规划区域范围属政府行政职权，法院不能越权裁判，在该范围未经行政机关依法确定前，应当驳回原告起诉。
因此，我们建议在前期项目准备、PPP项目合同缔约过程中，各方当事人应明确合作项目范围，最好以附图形式明确项目红线，避免将来出现争议。此外则还需明确是否取得的是排他性权利。
有关案例解读和规则适用启示的详细内容，请参见笔者撰写的即将由北京大学出版社出版发行的《规则与启示--特许经营（PPP）裁判规则解读与适用》。
文章转载自北大法律信息网，作者为国家发改委PPP项目法律专家库专家黄华珍律师。
