2016年经济持续下行，企业普遍经营不善，现金流出现困难，并且债务爆发。本文主要讨论企业如何利用抵销制度来消灭债务。

抵销权是指当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。抵销权是形成权即当事人一方就可以决定双方法律关系，抵销权人通知到达对方后就能产生债权债务消灭的法律效果，不需要对方的同意。

下述规则可能相互矛盾，并非编辑错误而是司法实践中的正常现象。

一、抵销权人不能起诉要求法院判决与被抵销债权相互抵销

法院经审查认为，抵销权是形成权，应该由抵销权人主动行使，而不能以法院的判决代替当事人自己行使权利，决定对此案不予受理。

抵销是单方法律行为，即，只要抵销权人以意思表示向受动债权人为之，以抵销的通知到达对方处就发生法律效力。因此，我们可以看出抵销权（形成权）的行使与请求权的行使是有着较大的区别的：行使请求权时，对方不予配合就不能达到法定的目的，必须通过其他诸如诉讼的手段来帮助行使才能达到目的，而抵销权的行使并无须借助这一手段。

二、被告在诉讼中主张法定抵销无需提起反诉

抵销权行使的法律后果在于使双方的债权债务通过抵销归于全部或部分消灭。被告在诉讼中主张抵销权的目的在于抗辩对方当事人的债权履行请求。由于被告在诉讼中主张抵销权，与原告主张的诉讼请求并不必然具有牵连性，只需标的物的种类、品质相同即可。故对于被告在诉讼中主张抵销权，无须要求被告提起反诉。

上海市高级人民法院：《对当事人在诉讼中主张法定抵销权若干问题的研讨意见》

三、企业破产程序开始后银行无权提前收贷并用于抵销。

2008年7、8月期间，工商银行与三鹿集团签订了四份《流动资金借款合同》并在合同中约定“贷款期内如果甲方（三鹿集团）生产经营和财务状况发生重大变化，对我行贷款安全造成重大不利影响，贷款银行有权宣布贷款提前到期，停止发放尚未发放的贷款，并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款，并依约定或法律规定从甲方账户上划收依本合同约定甲方应偿付的借款本金、利息、复利、罚息及所有其他应付费用。”

2008年9月期间，中央电视台等新闻媒体报道了三鹿集团奶粉添加三聚氰胺的违法经营行为，事件中的受害者纷纷开始向三鹿集团主张权利后，三鹿集团被有关政府部门勒令停止生产和销售。工商银行以特种转账支票的形式，单方从三鹿集团在工商银行所开立的存款账户上扣划了本案所涉贷款本息。

2008年11月，三鹿集团破产申请被受理。2009年4月，三鹿集团管理人起诉工商银行，请求：（1）撤销三鹿集团对工商行XX支行未到期借款提前清偿的行为；（2）判令工商银行XX支行将三鹿集团提前清偿的未到期借款本息返还给三鹿集团管理人。

一审法院认为：（1）工商银行与三鹿集团签订的《流动资金借款合同》中虽有“借款人的信用等级、盈利水平、资产负债率、经营活动现金净流量不符合甲方（某集团）信用贷款条件，或者其生产经营和财务状况发生重大变化，对贷款安全造成重大不利影响，贷款行有权宣布贷款提前到期，停止发放尚未发放的贷款，并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款”等约定，但三鹿集团进入破产程序后，根据特别法优于普通法的原则，应优先适用《企业破产法》规定，借款合同的约定不能对抗企业破产法的规定；（2）三鹿集团发布产品召回声明时，其仍有足额资金可支付借款本息，生产经营和财务状况尚未发生重大变化，不符合约定的合同提前到期的条件，工商银行划收借款本息时并不存在三鹿集团已发生歇业、停业整顿情况，不存在合同应依法解除的情形，工商银行在合同未到期的情况下划收借款本息没有依据。

二审法院认为，本案争议的焦点主要是工商银行在合同约定的期限到期前扣收三鹿集团存款用于归还借款及利息是否违反《企业破产法》第三十一条第（四）项的规定。三鹿集团于2008年9月12日晚被政府勒令停业整顿，但工商银行于当日上午即以三鹿集团出现合同约定的“发生停业整顿”、“生产经营和财务状况发生重大变化”情形，从三鹿集团存款账户划收借款本息1.5亿元。虽然《流动资金借款合同》约定了工商银行提前解除合同条款，但债务人进入破产还债程序时，借款合同中的意思自治就与企业破产法禁止一定期限内个别清偿债务、提前清偿债务的规定相违背，工商银行提前收贷仍然等同于三鹿集团提前清偿，违反了《企业破产法》第三十一条第（四）项的规定，破坏了应当由破产程序对破产财产向全部债权人进行统一分配的程序。

四、诉讼时效届满的债权被以时效抗辩时不可用于依法抵销

权人能否将其诉讼时效届满的债权用于行使法定抵销权？我国现行法律没有作出直接规定，理论界与实务界的认识也并不统一。

我们认为，如果主张抵销一方的债权在诉讼时效届满前，已经可与相对债权进行抵销，则由于法定抵销权已经产生，并不因其行使时已经超过诉讼时效而不能抵销；反之，如其在诉讼时效届满后，才可与相对债权进行抵销，则在相对方以此抗辩时，法定抵销权不能产生，其债权人当然不能行使法定抵销权。

具体在诉讼中，应视相对方是否就对方债权提出诉讼时效抗辩，法院在审查该抗辩成立与否的基础上据以认定抵销权是否产生、能否实现。

五、超过诉讼时效的债权可以行使抵销权

合同法第九十九条关于法定抵销所规定的可用于抵销的债务应指合法成立且尚未消灭的债务，只要满足标的物种类、品质相同、已届清偿期，且不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，都可列入允许行使抵销权的债务范围，包括超过诉讼时效的自然债务。

一审法院（福建省福州市中级人民法院）认为，一方面，华信公司未取得农业银行授权或征得其同意，私自将讼争设备变卖他人，侵害了农业银行对讼争设备享有的所有权，构成侵权，华信公司应按讼争设备变现参考价赔偿农业银行经济损失。另一方面，讼争设备自华信公司取得涉案厂房所有权直至被其处置前一直占用该厂房，华信公司有权获得相当于厂房租金的场地占用费的补偿。因华信公司针对厂房占用费提起的反诉超过诉讼时效，对其提出的请求判令农业银行支付厂房占用费的反诉请求，不予支持。但鉴于本诉中华信公司对农业银行负有侵权损害赔偿之债，华信公司可以对农业银行享有的厂房占用费的债权与本诉中农业银行的等额债权行使抵销权。

案件来源：福建省福州市中级人民法院（2007）榕民初字第575号。

六、银行对破产企业所负债务形成于破产申请一年之前可以抵销

【裁判要旨】银行与破产企业互负债务，如果银行对破产企业所负债务形成于破产申请一年之前，无论银行是否已知破产企业有不能清偿到期债务或破产申请的事实，以及银行以何种方式所负债务，均不影响银行主张破产抵销权。

银行对破产企业的债权已经破产管理人审查确认，在未经债权人会议审议并经法院裁定确认之前，程序上存在瑕疵。但若银行主张抵销的债权金额远大于所欲抵销的债务金额，则可认定该程序瑕疵对银行破产抵销权的行使不构成实质性障碍。

案件来源：一审：（2014）浙温商初字第9号二审：（2014）浙商终字第27号

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